从2002年2月到2003年元月，有三家美国公司分别向美国国际贸易委员会（ITC）提出要求，要求对包括对数字中国公司在内的被告请反美国国际专利权进行调查，所涉及的技术领域从农用拖拉机到药品。这个程序叫做337调查。如果ITC认定侵权成立，一般在12个月之内，侵权产品就会被清除出美国市场。但往往ITC签发的临时禁止零（temporaryinjunction）会使被告在ITC调查期间提前无法再进入美国市场。对于多数不熟悉这一程序的中国公司而言，337调查程序在中国入世后会被越来越多地用来对付中国的出口企业。本文将主要介绍337程序的有关法律问题以及中国出口美国的企业如何避免或者应对ITC的调查。

    ITC是一个半官方半司法非政党性机构，除了向美国政府提供各种玉贸易有关的建议外，还主要负责反倾销（anti-dumping）和美国贸易法第337条款的调查。美国有关ITC的法律受到世界贸易组织的质疑已经由若干次了本文所涉及的美国贸易法337条款早在1988年就被认定违反关税贸易总协定（GATT）的有关规定。其后，美国承诺修改337条款，以使之符合GATT的原则和规定。基于这样的基础，美国先后批准了TRIPs（与贸易有关的知识产权协议）和NAFTA（北美自由贸易协定）。

    337程序是指ITC针对井口贸易中得不公平贸易行为（unfair tradepractice）进行调查。大多数337调查涉及专利、商标和版权侵权。少数涉及不当使用（misappropriation）商业秘密、违反反托拉斯（antitrust）法、假冒和虚假广告。根据337条款，如果进口贸易行为及大程度上威胁或者损害（injury）、摧毁美国民族工业（domestic industry），或者阻碍有关民族工业的形成，或者在美国抑制、垄断贸易和商业，这样的行为就是不公平贸易行为。

    337条款对于民族工业的定义非常广泛。任何一个美国公司只要能够证明下列三个条件中的任何一条，便可以向ITC提出诉状（Complaint）：第一，该公司在美国对于工厂和设备进行了投资；第二，该公司在美国大量庸人并对俑员进行投资；第三，该公司在美国使用了或许可他人使用了其所拥有的知识产权。所以，如果中国公司在美国建立分公司并能满足上述任何一条，也可以向ITC以美国公司的省份提起诉讼，驱逐于之竞争的外国进口企业。不过到目前为止，中国公司还是处于被告的地位。经常看到日本公司之间在利用ITC337程序争夺美国市场，希望有一天中国公司也能在美国占据一席之地，这样ITC的337程序也可以洋为中用，使用美国纳税人的款项为中国公司清理美国市场。

    337程序往往是由原告搜集证据向ITC提交诉状而引起，所谓的民不举官不究。ITC收到诉状后考察是否存在起诉书中所描述的民族工业，及其受损害与否，然后决定是否立案。立案后，ITC会公布立案号以及案由，并通知被告。由于大多数被告都在美国国外，所以送达程序一般都需要较长的时间。对于中国的被告，ITC要求根据海牙公约进行送达，一般要花号几个月的时间。但是在美国有营业地的被告一般在一周之内就会受到诉状。

    美国公司一般都会同是在地区法院和ITC提起诉讼。因为ITC的程序虽然非常快捷，但没有经济赔偿。只有地区法院的民事诉讼程序才能够给专利持有人带来高额赔偿，所以被告往往会同时收到两个诉状。但在ITC和地区法院的程序开始后，被告的律师都会要求地区法院中止诉讼程序。在大多数情况下，地区法院的诉讼程序都会中止，以待ITC的判决。如果ITC程序中双方和解，地区法院的诉讼也大多数会一并和解。如果ITC认定侵权成立，被告往往也只好被迫和解地区法院诉讼。因为ITC专利有效，侵权成立的认定在大多数情况下会使地区法院作出不利于被告的判决。当然，不服ITC的判决，败诉方可以向ITC提出行政复审，不服复审决定，败诉方可以上诉至位于首都华盛顿的美国联邦巡回上诉法院。

    目前很少有中国公司能够负担得起上百万美元的诉讼和上诉费用，所以大多数案件会在前期和解。

    每个案子ITC都会指派一位行政法官（Adminiistrative Law Judge）负责。行政法官由总统任命，与联邦几种法院一样享受司法独立量权。另外，ITC与所有其他知识产权案件不同，除了原、被告外，ITC的不正当进口调查局（Office of Unfair Import Investigation，简称OUII），还要指派一位专门的调查和审理。OUII的局长也是由总统任命，任期6年。

    与OUII的调查律师保持良好关系非常重要，因为他们对每个动议（Motion）的建议，以及对于最终案件结果的书面意见，都对行政法院有着很大的影响。在一个三角关系中，员、被告肯定是势不两立，那么作为第三方的OUII调查律师，其意见偏向于任何一方，在无形中都成倍增加了该方优势。OUII调查律师大多数是有经验的律师担任它们站在公共利益的立场上，一般在每个案子中，都会表现得比较公平。在每个司法程序中，法官要保持中立，为了防止案件双方对法官十佳不正当影响，案件开始后，任何一方不得单独于法官联系。因为OUII调查律师不是法官，所以原、被双方的律师是可以与之在正常状态下进行交流。被告的律师如果能够配合OUII律师的调查，并与之融洽相处，那么这些努力都会反映到最终结果上的。

    在美国诉讼中，最为昂贵、耗时最长的程序就是发现程序（discovery）。ITC337程序也不例外，法律规定337程序必须在一年内接案，复杂案件不得超过18个月。载37案件中，一大半的时间和费用都花在发现程序上。该程序的主要目的是根绝程序法由双方提交书面证据，以使案情清晰为法庭最终审理作准本。发现程序所使用的法律途径包括：提请要求（document request）、书面回答询问（interrogatory），请求承认(request for admission)以及询问证人（deposition）。在337程序中，因为增添了OUII调查律师方，所以发现程序中对于调查律师的发现问题应当采取合作的态度。大多数中国公司对发现程序极其陌生，因为类似程序在中国没有。在案件当中往往对提交成千上万页的文件、提供公司的主要人员作为证人让对方律师询问不理解，对由此而产生的高额费用更是匪夷所思。

    337程序如果从应诉到最后审理完毕，一百万美元的律师费会非常轻易就花光。发现程序使337调查中必不可少的一部分，中国公司应当咨询有经验的律师，如何避免不必要的发现程序，以降低诉讼费用。当然还有其他方法，比如，被告联合起来共同诉讼，分担诉讼费用。对于大多数中国被告来讲，还没有能力应诉337，所以一旦被告，就只好从美国市场撤出，或者换一个公司名称重新碰运气。运气好一点的中国公司，会得到美国进口商或者购买商的法律帮助（如果他们也一并成为同一案子的被告），在答辩其侵权诉讼的同时，把中国公司包括在内。

    中国入世之后，越来越多的中国公司进军美国市场，建立自己的品牌。为避免成为ITC调查对象，中国公司在进入美国市场前要做好必要的知识产权工作。首先，要调查清楚自己在美国市场的竞争对手及其所拥有的美国知识产权。其次，要仔细检查进口美国的产品是否存在侵权问题，如果有可能侵权，企业要改换其他产品，或者对原产品进行重新设计，以避开竞争对手的知识产权。这些工作要与进入美国的商业计划同时开展，因为产品清楚（product clearance）程序需要一定的时间。第三，企业进入美国市场后，要逐步建立自身在美国的知识产权资产。这项工作对于有技术含量的产品尤其重要。事实上，中国比较成熟的企业应当在进军美国市场之前就着手美国知识产权资产的建立。这样既可以为市场进入作法律铺垫，又可以挟制竞争对手。最后，制定有效的企业知识产权执行计划。目前对于大多数中国外向型企业来讲，最好第一和第二不甚为重要，否则注定会招来竞争对手的禁止信（cease desist letter）或者包括ITC在内的诉讼。

    中国公司一旦成为ITC的被告，应当要积极应诉。因为美国有蔑视法庭一说（contempt），如果不应诉，法院就会以此理由将所有的“罪过”都加在被告身上。ITC的被告往往有好几个，有时甚至十来个，所以被告可以联合起来，以降低费用。尽早庭外调解有时也可以使费用降到最低。如果中国公司是为美国的公司提供产品或者零部件，可以尝试在供应合同中加入索赔条款（Indemnification），希望有ITC诉讼后由美方承担诉讼费用。但往往不容易达成协议，需要一定的谈判技巧。另外，美国某些保险公司有可能对知识产权诉讼投保，限额往往在10万美元到5百万美元之间。所以中国公司在进入美国市场前或者处企业可以考虑购买相应的知识产权保险。

    总之，一旦中国公司决定进入美国市场，ITC的有关问题就必须要提上议事日程，因为这个机构是专门对赴国外企业的，越来越多的中国企业在入世后会逐步取代日本、韩国、以及东南亚的企业，有可能成为ITC的被告。所以了解ITC的法律程序，知己知彼，对中国外向型企业成功深入美国市场至关重要。